Zu differenzieren ist zwischen dem willentlichen und unwillentlichen Mithören, unterschiedliche Rechtsfolgen sind die Konsequenz, so das Bundesarbeitsgericht (
Az.: 6 AZR 189/08).
Im vorliegenden Rechtsstreit ging es um eine Kündigung eines
Arbeitsvertrages, deren Rechtmäßigkeit von der gekündigten Arbeitnehmerin bestritten wurde. Die Unrechtmäßigkeit konnte nur durch eine Zeugin belegt werden, die ein einschlägiges Telefongespräch zwischen der gekündigten Arbeitnehmerin und der Personalchefin mit angehört hatte. In dem besagten Telefongespräch wurde der Arbeitnehmerin mitgeteilt, dass das krankheitsbedingte Fernbleiben nicht förderlich wäre, die Anstellung aufrecht zu erhalten. Ist ein Arbeitnehmer erkrankt, dann ist er von der Arbeitsleistungspflicht befreit.
Eine Kündigung, die aufgrund der Krankheit ausgesprochen wird, ist gemäß
§ 612 a BGB i.v.m. § 134 BGB nichtig. Der Gesprächsinhalt, der den Ausschlag zur Nichtigkeit der Kündigung geben konnte, konnte nur durch das Mithören des Telefonates bezeugt werden. Das beklagte Unternehmen bestritt die Zulässigkeit der Zeugenaussage als Beweismittel. Zu Unrecht, urteilte das Gericht. Die Zeugenaussage ist zulässig, da die Zeugin das Telefonat nicht willentlich mitgehört hatte. Vielmehr war die klagende Arbeitnehmerin mit dem Umgang des Telefons, was nicht ihr eigenes war, nicht versiert. Die Lautstärke des Telefons war auf maximum eingestellt, so dass ein Mithören zwangsläufig war. Hierdurch könnte eine Verletzung des zivilrechtlichen Persönlichkeitsrechts, abgeleitet aus
§ 823 BGB als sonstiges Recht vorliegen. Durch dieses Recht, soll im konkreten Fall dafür Sorge getragen werden, dass die Gesprächspartner den Personenkreis selbst bestimmen können, für den die Botschaften bestimmt sind.
Das Persönlichkeitsrecht wird nicht verletzt, wenn der Gesprächspartner einwilligt, dass auch Dritte das Gespräch vernehmen. Verletzt wird dieses, wenn die klagende Arbeitnehmerin die Zeugin durch aktives Handeln zielgerichtet veranlasst hätte, das Telefongespräch mitzuhören. Zum zufälligen Mithören durch Dritte bei Gesprächen unter Anwesenden hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 9. Oktober 2002
(- 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 106, 28) ausgeführt, ein Gesprächspartner habe sich das Zuhören Dritter selbst zuzuschreiben, wenn er sich so verhalte, dass seine Worte von unbestimmt vielen Menschen ohne besondere Bemühungen gehört werden können. Er sei nicht gegen deren Kommunikationsteilhabe geschützt, wenn er von ihm unerwünschte Hörer in seiner Nähe übersehen oder die Lautstärke seiner Äußerungen falsch eingeschätzt habe. Entscheidend sei, ob der Sprecher aufgrund der Rahmenbedingungen begründetermaßen erwarten dürfe, nicht von Dritten gehört zu werden.
Nach verbreiteter Auffassung im Schrifttum besteht ein Schutz vor heimlichem Abhören nur, wenn der Zeuge gezielt auf das Opfer angesetzt wurde, nicht dagegen, wenn er das Gespräch zufällig mitgehört hat. Eine Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort liege nicht vor, wenn ein Dritter aufgrund dünner Wände, offener Türen, erheblicher Lautstärke oder ähnlich gelagerter Gründe das Gespräch ohne weiteres verstehen könne. Demnach war die Zeugenaussage zulässig.
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